随着越来越多的中国企业走出国门，参与美国市场的竞争，越来越多的中国企业意识到，收购一个美国企业作为子公司或与一个美国企业合并是一种有效的拓展市场手段，使得中国企业可以直接利用收购或兼并的美国企业的生产线、人力资源、销售渠道及已经获得的知名度。本文将阐述中国企业做收购或兼并的决策时需注意的问题、如何选择收购或兼并的对象以及如何制定并购策略。
兼并vs收购
所谓“并购”，其实是兼并和收购两种不同的投资方式的总称。所谓兼并（Merger），顾名思义，就是指两个已存在的企业，通常规模相近，合并成为一家新的企业，兼并后之前的两家企业都不再存在，而由新的企业继续生产经营。而收购（Acquisition）则是由买方取得对卖方的控制权，卖方企业在被收购后停止存在。收购包含了两种投资方式，一种是资产收购（purchase of assets），即买方直接购买卖方进行生产经营的主要资产，另一种是股票收购（purchase of stock），即买方通过购买卖方公司的股票，从而间接取得对卖方公司的控制权。
从买方的角度说，以上三种方式各有优势，中国企业应该结合自身的实际需求，选择对自己最为有利的投资方式。一般来说，除非交易中使用了现金，兼并对于交易双方都不会产生纳税义务（参见美国税法典第354(a)节）。资产收购的主要优势在于买方可以就在多大程度上承担卖方的债务问题进行谈判，特别是当卖方公司有尚不能确定金额或责任的债务时，买方如果采取资产收购的方式，可以要求卖方自行承担该债务，从而使收购后的新公司免于债务的威胁。而股票收购的优势在于，交易只需要卖方公司的股东同意，而不需要经过卖方公司的高管同意。但需要注意的是，股票收购需要遵守美国证券法及相关法规的规定，为保护不同意收购交易的股东的利益，往往需要进行“第二阶段”收购。
选择并购对象
选择并购对象主要有两方面的考虑：一是经济方面，并购带来的预期经济利益是否值得所花费的成本；二是可操作性方面，公司的所有权结构是否会给并购带来困难，并购对象的管理层意愿如何，如果是特殊行业（如银行、保险、航空公司、电台等）还需要考虑相关的法律规定和行业规范。调查潜在的并购对象作为并购的第一步，其重要性不言自明，如果前期的调查工作做的不到位，已经开始谈判或在谈判结束之后才发现问题，将会给企业带来巨大的损失。对潜在的并购对象进行调查不但工作量大，而且需要极强的专业知识，建议咨询律师及会计师。一般需要调查以下内容：
- 公司章程或其他组织文件，特别需要关注其中是否有对于股份转让的限制条件，如果是上市公司，还需关注是否有已经批准但尚未发行的股票；
- 经营状况，包括产品、市场、技术研发、厂房设备、劳工关系、专利商标、以及与其他企业的合资经营；
- 财务状况，包括历史盈利状况、预期盈利、会计记账原则、纳税申报表及税务局的审查状况、固定资产的税基、尚未缴纳的员工福利基金、以及企业与银行等贷款机构的关系；
- 重大合同及租约；
- 过去、现存及有威胁的重大诉讼；
- 贷款等负债合同，特别需要关注贷款合同中是否规定如果企业的控制者出现变化，贷款需加速到期；
- 证券法的遵守情况及过去五年内上交美国证券交易委员会的全部文件；
- 股权激励及其他员工福利计划；
- 管理层的雇佣合同；
- 相关的法律法规，如反垄断法、环境法及外国投资法案等的相关规定。
制定并购策略
在决定了是要兼并还是收购之后，又选择了要兼并或收购的对象，接下来重要的一步就是制定具体的策略以达成交易。作为外国公司投资美国市场，并购交易有一些特殊性需要中国企业考虑。
首先要考虑的是中国企业直接在美经营还是建立一个子公司，由子公司在美国经营。建立子公司在初期要花费一定的成本，但也有诸多优势。第一是中国企业仅以在子公司中的出资为限对在美的经营业务承担责任，这样即使在美的经营出现问题，只需要子公司承担相应的债务和后果，保护母公司在中国的业务和资金不受影响。第二是子公司以独立法人身份受美国法院司法管辖，账务和税务上也都是独立的，如果一旦在美被起诉，母公司在中国及世界其他国家的账目不需要接受美国法庭或税务部门的审查。第三，子公司可以从事一些美国法律禁止外国企业参与，但允许外资所有的本土企业参与的经营事项。
另外要考虑的就是执行并购的具体步骤。常见的并购策略有以下几种，下一篇文章中将详述每种并购策略的具体步骤及各自的优缺点。
- A类免税重组（”A” Reorganization）
- B类免税重组（”B” Reorganization）
- C类免税重组（”C” Reorganization）
- 三角兼并（Triangular Merger）
- 反三角兼并（Reverse Triangular Merger）
- 反向兼并（Reverse Merger）
总的来说，并购是一项重大的投资决策，需要经过专业的调查和谨慎的考虑。蒋磊律师事务所的专业团队有优秀的并购律师及丰富的帮助中国企业并购美国公司的经验，如果您有任何需要，请联系我们。